Temos recebido diversas consultas e indagações, especialmente de Médicos com direito a aposentadoria especial aos 25 anos de contribuição, que se mostram bastante preocupados por acumularem mais de um cargo.

    A polêmica atual gira em torno destes profissionais que, amparados por Mandados de Injunção favoráveis, postulam administrativamente a aposentadoria especial, mas recebem como resposta, em tom ameaçador e sempre de forma verbal, que, caso cumulem outros cargos, será automaticamente cancelado o benefício.

    Todavia, em qualquer dos casos envolvendo acumulação lícita de cargos na ativa, não há fundamento jurídico que impeça a aposentadoria em ambos os cargos, ou mesmo aposentar em um cargo e continuar na ativa no segundo cargo.

   Todos sabemos que os Regimes Próprios de Previdência Social - RPPS(aqueles voltados exclusivamente para os servidores públicos), ainda carecem de uma legislação complementar e/ou regulamentação especifica no assunto Aposentadoria Especial, prevista pelo artigo 40, inciso III, da Constituição Federal. A Lei ainda não foi feita.

    Sabemos, também, que a aplicação subsidiária da uma Lei normalmente deságua em distorções e aberrações jurídicas, pois, em última instância, esta lei não foi concebida para aquela finalidade. No caso em análise, busca-se a conciliação de dois regimes previdenciários totalmente distintos, pois o STF vem garantindo a aplicação de todo um regramento criado para o Regime Geral de Previdência oficial dentro dos vários Regimes Próprios de Previdência Social– RPPS.

    Um belo exemplo destas distorções e aberrações jurídicas é o caso da tentativa desesperada dos entes públicos de burlar o direito Constitucional à aposentadoria especial de servidor público que acumula licitamente cargos públicos.

    Para tanto, diversos entes públicos avidamente invocam o teor do §8º do artigo 57da Lei nº 8.213/91 (abaixo), no sentido de cancelar a aposentadoria do servidor que continuar a exercer atividade que o exponha a agentes nocivos, como que se vangloriando por ter encontrado uma solução mágica, uma verdadeira ‘jogada de mestre’, em prol dos cofres públicos e em total prejuízo dos servidores.

Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

Art. 57 - §8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art.58 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

    Para alegria e tranquilidade dos Servidores Públicos que se encontram nesta situação, e bem ao contrário deste entendimento, a análise perfunctória da espécie revela claramente que o disposto no §8º do artigo 57 da Lei 8.213/91 não se aplica aos Regimes Próprios de Previdência Social - RPPS, e muito menos na hipótese de acumulação lícita de cargos. E isto em decorrência de uma série de fundamentos legais, sinteticamente expostos neste material.

   Primeiramente, dentro do regime geral de previdência, a hipótese é de flagrante inconstitucionalidade do artigo 2o da Lei 9.732/98, na parte em que indevidamente estendeu um preceito criado exclusivamente para a aposentadoria por invalidez para uma hipótese totalmente diversa, qual seja, a aposentadoria especial.

    Ora, à toda evidência, não se pode conceber a manutenção do pagamento de uma aposentadoria por invalidez para um trabalhador que retorne voluntariamente para a atividade. A Lei é correta neste sentido, e merece ser prestigiada.

    Todavia, a inconstitucionalidade surge quando a Lei (no caso a Lei 9.732/98) tenta estender este preceito para uma modalidade de aposentadoria totalmente diversa, qual seja, a aposentadoria especial, principalmente sob a pseuda ‘preocupação’ de evitar que o servidor continue prejudicando sua saúde mediante a necessária manutenção da exposição aos agentes danosos em decorrência da opção de prosseguir no despenho de outro cargo, já previamente cumulado.

    A inconstitucionalidade evidencia-se na análise dos seguintes dispositivos Constitucionais, que devem ser analisados conjuntamente:

Art. 5º inciso XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIV - aposentadoria;

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

    Como facilmente se observa, ninguém pode ser impedido de exercer livremente qualquer trabalho. Some-se a isto o direito Constitucional, de natureza social, ao trabalho e à previdência social, no caso, na modalidade de aposentadoria por tempo de contribuição de natureza especial em ambos os cargos acumulados licitamente. Para arrematar, o disposto no artigo 40 estabelece a necessidade única de contribuição para ter acesso aos benefícios previdenciários dentro dos Regimes Próprios de Previdência Social - RPPS, ou seja, a Lei Federal não pode considerar cancelado um benefício que atendeu todos os requisitos previstos na própria Constituição Federal. Em segundo lugar, mesmo que o dispositivo fosse considerado Constitucional, ele não se aplicaria nos Regimes Próprios de Previdência Social - RPPS, por absoluta carência de suporte legal, principalmente porque o regime previdenciário do Servidor Público está totalmente disciplinado na própria Constituição Federal.

    Ora, a omissão existente, e que foi sanada pelo STF através dos MIs, refere-se aos REQUISITOS E CRITÉRIOS DIFERENCIADOS PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA dos Servidores que exerçam atividades de risco ou expostos, conforme previsto no art. 40, 4º e incisos da CF, e não quanto à impossibilidade de cumular aposentadorias ou se aposentar pela modalidade especial e continuar trabalhando em outro cargo!

    Todavia, a questão da impossibilidade de ter aposentadoria especial e continuar trabalhando em cargo público acumulável licitamente não é objeto de omissão no âmbito dos RPPS, razão pela qual a limitação do art. 57, § 8º da Lei 8.213/91 não se aplica neste caso, de vez que esta material está totalmente disciplinada na CF/88nos arts. 37, inciso XVI e § 10 e art.40, § 6º.

    Portanto, temos a total impossibilidade de aplicação do disposto no art. 57, § 8º da Lei 8.213/91 no âmbito dos Regimes Próprios de Previdência Social.

    Ainda que assim não fosse, e por outro lado, o parágrafo 10º, do artigo 37, da Constituição Federal, veda a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com a remuneração do cargo, emprego ou função pública, em determinados casos previstos em lei, prevendo algumas ressalvas. Dentre elas, é mencionada a hipótese alusiva aos cargos acumuláveis na forma da Constituição Federal como é o caso dos profissionais que atuam na área médica.

    Destaco aqui o previsto no art.40,

§ 6º da CF que corrobora o disposto no art. 37, XVI e § 10º: § 6º - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo.

    Desta forma, a tentativa de impedir a aposentadoria em ambos os cargos conflita frontalmente com o quanto disciplina do para dos Regimes Próprios de Previdência Social - RPPS, no caso, no que tange a possibilidade de cumulação de cargos e aposentadorias previstas na CF/88.

    Ou seja, o art. 57, § 8º a Lei 8.213 conflita com o art. 37, XVI, § 10 e art. 40, § 6º da CF/88, e em caso de conflito de lei federal com norma constitucional prevalece a norma Constitucional, pois esta não prevê qualquer imitação na cumulação de aposentadoria e remuneração de dois cargos da área da saúde, muito pelo contrário ressalva esta possibilidade e não faz qualquer distinção quanto à modalidade de aposentadoria que o servidor com cargos cumuláveis irá usufruir quando da inatividade.

    Em resumo, não se pode realizar uma interpretação extensiva da Lei 8.213/91, para com isto restringir direito fundamental do servidor público de ter cumulado remuneração e aposentadoria nos dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde.

     A corroborar todo este raciocínio, a aposentadoria especial é um benefício que visa a garantir ao segurado uma compensação pelo desgaste resultante do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais a sua saúde. Desta forma, após atuar em condições de trabalho semelhantes, o médico, por exemplo, encontra-se sujeito às semelhantes situações especiais que autorizam a concessão de aposentadoria especial para compensar os efeitos decorrentes do exercício de sua atividade.

    Assim, no caso de acumulações lícitas, não pode haver outra leitura senão garantir a aposentadoria em cada cargo, cumprindo-se, dessa forma, a garantia Constitucional da cumulação de cargos e do efetivo propósito do benefício previdenciário criado pelo legislador.

     Fora a questão da inconstitucionalidade, sinteticamente exposta acima, temos que a Lei Federal n 8.213/91 foi concebida para o âmbito do Regime Geral de Previdência Social, disciplinando relações trabalhistas de natureza privada, onde não se tem notícia de cumulação lícita de cargos, matéria esta própria dos Servidores Públicos efetivos, na conformidade da Constituição Federal.

    Nesta linha, seria inconcebível que um servidor que labore em dois cargos, mediante cumulação prevista e autorizada pela própria Constituição Federal, sendo que em ambos os cargos já existe a efetiva exposição aos agentes danoso, tenha sua aposentadoria especial cancelada se após a concessão do benefício especial em um dos cargos ele não renunciar ao segundo cargo.

    Sob o ângulo de visão da proteção social, o servidor público diminuirá sua exposição aos agentes danosos quando ele se aposentar em um dos cargos, pois antes disto ele estava exposto em ambos os cargos.

    Sob o ângulo de visão da previdência social, existe o exaurimento de todos os requisitos legais para a concessão de um benefício previdenciário, qual seja, o labor exposto ao agente danoso por 25 anos, mediante contribuições previdenciárias.

    Sob o ângulo de vista do Direito Constitucional e Social, existem o direito latente ao trabalho e também à previdência social.

    Não podemos esquecer que a intenção da Lei, especialmente dentro das relações Previdenciárias - que traduzem a alma do Direito Social,sempre foi a de garantir o máximo de proteção social aos segurados, garantindo sempre o melhor benefício dentre os possíveis de concessão.

    Importantíssimo ressaltar que o fato de o STF ter honrosamente feito as vezes de Estado, suprimindo a falta de regulamentação para alcançar a efetivação de um direito previsto há mais de 20 (vinte) anos, não autoriza, pelo menos de forma automática, que o ente adote subsidiariamente a aplicação de outro disposto esparso, sem autorização judicial expressa ou lei que assim preveja, notadamente para burlar o bem maior.

     Em resumo, o artigo 57, parágrafo 8º, da Lei nº 8.213/91 deve necessariamente ser interpretado na conformidade do parágrafo 10, do artigo 37, da Constituição Federal, surgindo daí a legítima percepção simultânea de aposentadoria especial em decorrência da ocupação efetiva dos cargos em questão, desde que atendidos os demais parâmetros estabelecidos quanto à Administração Pública.

    Afinal, a essência do beneficio previdenciário especial reside em garantir ao segurado uma compensação financeira diante de sua atuação em situações especiais e não uma penalização injusta e desproporcional para os trabalhadores que foram autorizados a acumular a exposição em dois ou mais cargos.

    Finalmente, mesmo que na prática se admite a possibilidade de algum embaraço na busca deste direito, a orientação da Adv. Marcatto é no sentido de que o segurado prossiga até a concessão da aposentadoria, garantindo o direito sob a ótica da atual legislação. Procedendo desta maneira, o Servidor garantirá o chamado ato jurídico perfeito, e evitará novas dificuldades para a obtenção do benefício caso a legislação venha a ser alterada, sem qualquer prejuízo ao Servidor.

    Caso o benefício venha a ser suspenso, o que se admite apenas para argumentar, teremos todas as condições de levar a discussão para o âmbito do Judiciário, sem qualquer prejuízo ao Servidor.

Rafael Jonatan Marcatto

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